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Thème général du Colloque du 26/11/ 2009:

Qu’en est il de la simplification du droit ?

Organisation du colloque :
Institut fédératif de recherche (IFR), Université Capitole Toulouse I

Directrice scientifique :
professeurs Frédérique Ruéda et Jacqueline Pousson, Université Capitole Toulouse I

Lieu :
Université Capitole Toulouse I, Manufacture des Tabacs, Allée de Brienne, Amphi Guy Issac

Thème général de la matinée :
La codification : un instrument de simplification ?

Réflexions sur la complexité et la clarification du droit

« Quand le droit bavarde, le citoyen ne lui prête plus qu’une oreille distraite ».
C’est ainsi que le Conseil d’Etat ouvrait en 1991 son rapport public annuel sur « La Sécurité juridique ». 15 ans plus tard, en 2006, le Conseil d’Etat jugeait utile de consacrer de nouveau son rapport annuel au même thème. Dans l’intervalle, la situation ne se serait pas améliorée et aurait même empiré.
Le législateur que je représente en tant que parlementaire mais aussi la praticienne que je suis en tant qu’avocate ou même maire ne peut, comme vous universitaires et tout citoyen, accepter la situation actuelle de complexité de notre droit au regard du principe, fondamental dans un Etat de droit, de sécurité juridique.

Afin de d’évoquer quelques réflexions sur cette complexité du droit et la clarification nécessaire qui s’en suit, j’aurais souhaité, dans mon approche, déroger à un sacro-saint principe, qui m’a été appris dans cette même université, en traitant cette question, non pas en deux, mais en trois parties : il s’agit en effet, tout d’abord, de dresser le constat de la complexité du droit (I), puis, de rappeler les améliorations déjà apportées (II) et, enfin, de dire quelles sont les améliorations restant à apporter (III).

I. Le constat :
Le constat de la complexité du droit ne tient pas, loin s’en faut, qu’à la loi. En particulier, la multiplication des sources externes, internationales et communautaires, du droit en est une des raisons. Pour ne prendre que l’exemple du droit communautaire, il y aurait pas moins de 17 000 directives, règlements et décisions communautaires en vigueur.

Mais la loi étant perçue, depuis Rousseau, comme la principale source de notre droit, c’est sur la loi que se focalise la question de la complexité du droit.
2 chiffres éloquents :
- On serait en présence en France d’un « parc législatif » d’environ 9000 lois en vigueur.
Au demeurant, le fait que l’on ne puisse déterminer exactement le nombre de lois en vigueur est déjà un signe de difficulté. Cette dernière s’explique ici par le fait que la plupart des lois sont en fait des lois modificatives si bien qu’on ne sait plus, si, à force de modifications, une loi est toujours en vigueur.
- En excluant les lois de ratification des conventions internationales, une cinquantaine de lois sont adoptées en moyenne par an.

Il faudrait également comptabiliser les ordonnances dont le nombre a connu ces dernières années une inflation importante avec par exemple pas moins de 85 ordonnances adoptées en 2005.
Cette inflation est d’ailleurs directement liée à une question de fond touchant à la complexité du droit :
La France est en retard dans la transposition de directives communautaires si bien que pour respecter les délais imposés par les directives, celles-ci sont trop souvent transposées par voie d’ordonnance. Pour donner un exemple actuel, la fameuse « directive services » dite Bolkeinstein de 2006 n’est à ce jour pas complètement transposée en droit français, et il n’est pas exclu d’achever sa transposition par voie d’ordonnances puisqu’elle doit être transposée en principe avant le 28 décembre 2009. Il reste que la France a globalement amélioré son retard dans la transposition de directives et a atteint l’objectif politique de 1% de directives en retard de transposition.

Enfin, on peut citer un dernier exemple, à la limite de la caricature, qui concerne un domaine, le droit des marchés publics, où le maire que je suis a besoin de stabilité et de clarté : entre 2001 et 2006, soit en 5 ans, pas moins de 3 codes ont été adoptés et ceci sans compter les dernières et importantes modifications tirées de l’ordonnance du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours en matière de commande publique.
De surcroît, il peut paraître étonnant, si ce n’est choquant, que, malgré ces modifications incessantes, ce code ne comprend pas tout le droit de la commande publique (par exemple, la fameuse loi Sapin du 29 janvier 1993 sur les délégations de service public n’y figure pas).
On notera d’ailleurs que pour un domaine aussi important pour la vie publique, il n’est pas excessif de dire que les prérogatives du Parlement n’ont pas été respectées puisque ces codes ont été adoptés par simple décret alors qu’ils auraient mérité, tant au vu de l’article 34 de la Constitution qu’au vu de l’importance la matière traitée - qui représente 1 % du PIB - d’être adoptés par la loi. Dans ce cas de figure, ce n’est donc pas le Parlement qui est responsable de l’inflation normative.

Au total, il est évident que cette production normative mal maîtrisée porte préjudice à la qualité de la règle de droit, affecte le crédit de l’action publique, génère des coûts inutiles pour celles-ci et constitue un facteur d’insécurité juridique.
Face à cette situation, des améliorations ont déjà été apportées.

II. Les améliorations apportées
1. La codification
La codification est une solution déjà ancienne - car mise en œuvre depuis 1989 - utile et efficace. En effet, le travail de collection et de réorganisation de textes réalisé, sous l’égide d’une Commission supérieure de codification, en principe à « droit constant », donc sans modifier le droit positif, permet et indéniablement de favoriser l’accès au droit ainsi que sa lisibilité.

On peut simplement s’étonner qu’il ait fallu attendre, dans un pays pourtant de droit romain, donc de droit écrit, et marqué par la tradition des codes Napoléonien, 1996 pour qu’il y ait un Code général des collectivités territoriales se substituant au vieux code des communes ou 2000 pour qu’il y ait un Code de justice administrative se substituant au Code des tribunaux administratifs et des cours administratives d’appel. En revanche, était-il prioritaire ou tout simplement utile de rédiger un Code du tourisme ou un Code du cinéma et de l\'image animée ?
On peut aussi regretter que certains de ces codes aient été non pas promulgués par une loi mais adoptés depuis 1999 par voie d’ordonnance.

Il convient donc naturellement de poursuivre cette politique avec par exemple l’élaboration de nouveaux codes comme ceux annoncés de la sécurité intérieure, des transports ou de l’énergie.
On peut aussi s’interroger sur l’opportunité de créer un code de l’administration. De même, certains codes, eu égard à leur excessive complexité, mériteraient d’être refondus comme le code général des impôts.
Il convient enfin, sans doute, d’approfondir la politique de codification, par exemple, en intégrant les règles de droit communautaire en annexe des codes.

2. Les lois de simplification
3 lois de simplification du droit ont été à ce jour adoptées (loi du 9 déc. 2004, loi du 20 déc. 2007, loi du 12 mai 2009) et une 4ème d’origine parlementaire est en passe d’être adoptée.
La doctrine que vous représentez a parfois été assez critique vis-à-vis de ces lois de simplification parlant de « dernier credo des crédules » ou encore « d’illusion dangereuse ».
Il est exact que, par nature, dans une société complexe demandant toujours plus de droits et de garanties, tout n’est pas simplifiable.
A ce titre, sous couvert de bonne intentions, une simplification du droit peut produire des effets non désirés ou non maîtrisés. Ainsi, a été médiatisé le précédent malheureux de l’Eglise de scientologie qui doit sa survie à la loi du 12 mai 2009 qui interdit à un juge de prononcer la dissolution de personnes morales condamnées pour des faits d’escroquerie.
De plus, on reproche à ces lois d’être des « lois fourre-tout » sans réelle unité ce qui, il est vrai, n’est pas tout à fait inexact. Enfin, elles seraient l’expression avant tout des volontés des administrations plus que celle des besoins des administrés.

Il ne faut pas pour autant « jeter le bébé avec l’eau du bain».
Les précédentes lois de simplification ont en effet permis d’abroger un grand nombre de textes désuets, de clarifier de nombreux pans de notre législation, de corriger des erreurs de rédaction ou de coordination et de simplifier ou supprimer certaines démarches administratives pesant sur nos concitoyens.

On peut citer, par exemple, deux mesures emblématiques tirées de la dernière loi du 12 mai 2009 :
- Il est une mesure de bon sens de permettre aux salariés, et non plus seulement aux fonctionnaires, ayant changé de domicile dans l’année, de s’inscrire sur les listes électorales.
- De même, le remplacement du terme « antichrèse », incompréhensible pour la plupart des citoyens, par le terme « gage immobilier » ne peut qu’être considéré comme une bonne chose.

La proposition de loi déposée par J.-L. Warsmann en cours de discussion au Parlement (il y avait encore hier matin à l’Assemblée nationale une réunion à ce sujet) n’échappe certes pas au reproche de « patchwork » et comporte toute une série de dispositions qu’il serait vain de synthétiser et tendant, par exemple, à améliorer les relations des citoyens avec les administrations, à clarifier et simplifier le régime juridique des groupements d’intérêt public ou à procéder à des simplifications en matière d’urbanisme.
Ce texte comporte toutefois une disposition innovante qui mérite de retenir l’attention afin de remédier au lancinant problème du retard dans les textes d’application : cette proposition de loi relève 14 cas de dispositions législatives qui n’ont pas, pour différents motifs, fait l’objet de décret d’application. L’objet de cette proposition est ainsi d’abroger ces dispositions législatives qui sont de facto privées d’effet.

Sans doute, des efforts doivent-ils être encore accomplis pour préciser ce que l’on entend par « simplification », pour concevoir la simplification comme une politique globale et non la mener par à-coups avec des propositions de lois dont on ne voit pas la ligne directrice, et enfin pour recentrer cette politique sur la sécurité et la cohérence juridique.

3. Les études d’impact
Trop de lois sont votées avant d’être pensées. Trop de lois sont rédigées sur le coup de l’émotion par réaction à événement.
Ce dernier cas de figure n’est d’ailleurs pas non plus illogique.
Si un député est élu dans une circonscription locale, si on autorise qu’un député soit en même temps un élu local, notamment maire comme en ce qui me concerne, c’est pour être en prise directe avec leurs concitoyens et ne pas être déconnecté de leurs préoccupations. A ce titre, pour donner un exemple, si je suis intervenu récemment comme orateur pour le groupe UMP lors de la discussion du texte sur la réduction du risque de récidive criminelle, c’est à la suite du viol et de l’assassinat odieux cet été à Montauban d’une personne âgée par un individu déjà condamné pour viol quelques années auparavant.

Il reste qu’il y a un intérêt à ce que les lois soient mieux pensées. C’est tout l’objet des études d’impact auxquelles, notre président de la commission des lois à l’Assemblée nationale, Jean-Luc Warsmann, est si attaché.
Rappelons qu’à la suite de la révision du 23 juillet 2008, la loi organique du 15 avril 2009 impose désormais que les projets de loi soient accompagnés dès leur transmission au Conseil d’Etat d’une étude d’impact. De telles études doivent définir les objectifs poursuivis par le projet de loi, recenser les options possibles en dehors de l\'intervention de règles de droit nouvelles et exposer les motifs du recours à une nouvelle législation. Il s’agit notamment de faire apparaître les impacts économiques, financiers, sociaux et environnementaux prévisibles des réformes envisagées.

Il est naturellement trop tôt pour dresser un 1er bilan de ces études d’impact dans la mesure où la loi organique du 15 avril dernier n’est en vigueur que depuis le 1er septembre.
On peut toutefois prendre l’exemple des quatre textes en cours de discussion relatifs à la réforme des collectivités territoriales et à l’élection de leurs membres. Les études d’impact accompagnant ces projets apportent un éclairage pertinent sur ces textes même si cette réforme avait déjà fait en quelque sorte l’objet d’une étude d’impact avec le Rapport Balladur.
On peut, en outre, se demander si de telles études n’empiètent pas sur le travail du rapporteur.

L’avenir dira si celles-ci sont un coup d’épée dans l’eau ou si au contraire elles contribueront efficacement à améliorer la qualité de la loi. Le succès de ce nouveau procédé dépendra en fait de l’implication des administrations concernées alors même que par le passé ce procédé a pu être conçu par elles comme un exercice contraint et formel.

Si l’expérience se révèle positive, une piste pourrait être d’étendre ces études d’impact à l’application de la loi. Il s’agirait alors d’évaluer la loi non seulement ex ante mais aussi ex post. Ceci serait d’autant plus utile que l’étude d’impact concerne actuellement les projets de loi et non le texte définitivement adopté à l’issue des travaux parlementaires.

III Les améliorations à apporter : Une meilleure prise en compte de la « légistique »

Une notion, voire une discipline, émerge depuis quelques années qui est la « légistique », c’est-à-dire « l’art de rédiger la loi ».
Sous l’influence du secrétariat général du gouvernement, on constate dans les ministères –enfin- une meilleure prise en compte des exigences de légistique. Il existe en effet depuis 2005 un guide de légistique, diffusé par le secrétariat général du gouvernement auprès des ministères, qui permet d’harmoniser et d’améliorer la rédaction de textes.

Il reste encore à faire. En ce sens, une réforme élémentaire serait que tous les textes modificatifs soient accompagnés de leur version consolidée. Je suis régulièrement dubitative lorsque je vois passer un texte à la commission des lois rédigé sur le mode : « à l’article 2, le mot 3 est remplacé par le mot 5 ». Présenter les textes également dans une version pré-consolidée serait ainsi une réforme simple, de bon sens et de surcroît peu coûteuse.

Par ailleurs, afin d’enrayer l’inflation législative et afin que le Parlement s’occupe de l’essentiel, il convient, lors de la rédaction d’un texte, que soit scrupuleusement respecté, comme le suggère d’ailleurs le Conseil constitutionnel, la lettre de l’article 34 de la Constitution. La loi doit fixer des principes et des règles mais ne doit pas rentrer dans le détail de ces règles qui relève du pouvoir réglementaire.

Sans doute, convient-il également que la loi soit normative et produise des effets de droit (Portalis : « la loi permet, ordonne ou interdit »). Cependant, on a tous en mémoire les exemples de lois dites « mémorielles » condamnant, par exemple, le génocide juif, le génocide arménien, ou soulignant le rôle positif de la France dans ses ex-colonies.
Même s’il n’est pas illogique que la loi revête une portée uniquement symbolique, il y aurait certainement une opportunité à utiliser la possibilité offerte par le nouvel article 34-1 de la Constitution, issu de la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008. Cette disposition permet de voter des résolutions qui n’ont pas de valeur contraignante mais qui marque l’expression d’un souhait ou d’une préoccupation. Il faut bien dire que, jusqu’à présent, cette nouvelle possibilité n’a pas rencontré beaucoup de succès.

Au-delà du cas de la loi, tout fonctionnaire peut être amené à être producteur de normes. Il y aurait donc un intérêt à mieux les former à la production de normes. Cette formation pourrait débuter dès l’université au sein de masters professionnels et se poursuivre dans toutes les écoles de formation de fonctionnaires.

Voilà quelques pistes de clarification du droit dont je souhaitais vous faire part au vu de mon expérience de parlementaire et d’élue locale.
En retour, je serai très attentive à vos travaux afin de porter certains d’entre eux à l’Assemblée nationale. Le chantier de la simplification du droit est un chantier parfois ingrat, incessant et pour lequel les élus doivent s’appuyer sur la doctrine, en particulier universitaire.